Права, свободи и сигурност: Прекалибриране на баланса след 11 септември

Когато опасностите се увеличават, свободите се свиват. Това е нашата история, особено във военно време. И днес сме изправени пред опасности без прецедент: масово движение от войнстващи ислямски терористи, които жадуват за мъченичество, крият се в сенките, фанатично са настроени да избият колкото се може повече от нас и – ако могат – да използват ядрени камиони бомби, за да заличат Ню Йорк или Вашингтон или и двете, без да оставят улика за източника на атаката.





Как можем да предотвратим катастрофа и да задържим броя на по-малко масовите убийства? Най-добрата ни надежда е да предотвратим на Ал Кайда да получи ядрени, биологични или химически оръжия и да ги внесе контрабандно в тази страна. Но трябва да имаме нещастие само веднъж, за да се провалим в това. В крайна сметка можем да задържим нашите жертви само като намерим и заключим (или убием) колкото се може повече от стотиците или хилядите възможни терористи от Ал Кайда, чиято стратегия е да проникнат в нашето общество и да избягват вниманието, докато не нападнат.



Неотложността на проникването в тайни терористични клетки прави наложително Конгресът – и нацията – да предприемат откровена, издирваща и систематична преоценка на правилата за гражданските свободи, които ограничават основните правомощия на правителството за разследване и задържане. Силният национален дебат и преднамерените действия на Конгреса трябва да заменят това, което досега е била предимно ad hoc президентска импровизация. Докато Законът САЩ-ПАТРИОТ – без модел на внимателно обмисляне – промени много правила към по-добро (и някои към по-лошо), той не докосна някои други, които трябва да бъдат променени.



Внимателно изработеното ново законодателство би било добро не само за сигурността, но и за свободата. Упорито придържане към статуквото на гражданските свободи вероятно би навредило на най-основните ни свободи много повече в дългосрочен план, отколкото разумните модификации на правила, които са по-малко фундаментални. Обмисленото действие на Конгреса, основано на открит национален дебат, е по-вероятно да бъде чувствително към гражданските свободи и към контрола и баланса на Конституцията, отколкото едностранното разширяване на изпълнителната власт. Съдилищата са по-склонни да проверяват ексцесиите на изпълнителната власт, ако Конгресът определи ограничения за прилагането им. Правителствените служители са по-склонни да зачитат гражданските свободи, ако са освободени от правила, които създават неоправдани пречки за вършенето на работата им. А предотвратяването на масови убийства на терористите е най-добрият начин да се избегне паническото блъскане в истински потискащ полицейски етатизъм, при който мерките, които сега немислими, могат изведнъж да станат неудържими.



Това не е за застъпване за наистина радикални ревизии на гражданските свободи. Нито пък да приветстваме всички вече направени ревизии, някои от които изглеждат неоправдани и дори опасни. Но за разлика от повечето задълбочени коментари за баланса свобода-сигурност от 11 септември – които твърдят (правдоподобно по някои въпроси), че сме отишли ​​твърде далеч в разширяването на правителствената власт – тази статия твърди, че във важни аспекти не сме отишли ​​достатъчно далеч . Гражданските либертарианци подцениха необходимостта от по-широки разследващи правомощия и преувеличиха опасностите за основните ни свободи. Разумното разширяване на правомощията на правителството за откриване на заподозрени терористи би било по-малко опасно за свободата, отколкото рискуването на евентуални предотвратими атаки или прибягването до лишаване от свобода без надлежна законова процедура – ​​както администрацията на Буш започна да прави. Трябва да се тревожим по-малко от подслушване, претърсване, шпиониране или разпит, а повече от това да видим невинни хора, поставени зад решетките – или да бъдат разбити на парчета.



Прекалибриране на баланса свобода-сигурност



Съдилищата, Конгресът, президентът и обществеността от самото начало на историята на тази нация разграничават обхвата на защитените права чрез претегляне на конкуриращи се интереси... интереса на обществената безопасност и интереса на свободата, по думите на съдия Ричард А. Познер от Апелативния съд на САЩ за седми окръг. Колкото по-сигурна се чувства нацията, толкова по-голяма тежест ще имат съдиите да придадат на интереса на свободата.

През 60-те и 70-те години тежестта на везната от страна на обществената безопасност изглеждаше сравнително скромна. Изолираните актове на насилие от групи като Weather Underground и Black Panthers – които до голяма степен са преминали през средата на 70-те години – бяха незначителна заплаха в сравнение с нашите врагове днес. Самоубийци бяха почти нечувани. Обратно, заплахата за гражданските свободи, породена от широките правителствени правомощия за разследване и задържане и имперското президентство, беше драматизирана от Уотъргейт и от разкрития на такива грозни злоупотреби с власт като шпионирането на политиците от директора на ФБР Дж. Едгар Хувър, подслушването му и тормоза на преподобният Мартин Лутър Кинг-младши, както и смущенията от правителството и тормоза на антивоенни и радикални групи.



За да ограничат подобни злоупотреби, Върховният съд, Конгресът и администрациите на Форд и Картър поставиха строги ограничения върху правоприлагащите и разузнавателните агенции. Съдът консолидира и по някакъв начин разшири революционните ограничения на съда Уорън върху правителствените правомощия за претърсване, изземване, подслушване, разпит и задържане на заподозрени престъпници (и терористи). Той също така забранява подслушванията без заповед и претърсванията на местни радикали. Конгресът забрани подслушванията без заповед и претърсванията на заподозрени чуждестранни шпиони и терористи – преди това неограничена президентска власт – в Закона за наблюдение на външното разузнаване от 1978 г. А Едуард Леви, главният прокурор на президента Форд, потисна вътрешното наблюдение от ФБР.



В резултат на това днес много от правомощията за разследване, които правителството би могло да използва, за да проникне в клетките на Ал Кайда – наблюдение, информатори, претърсвания, конфискации, подслушвания, арести, разпити, задържания – са строго ограничени от мрежа от закони, съдебни прецеденти и административни правила. Преследвани в нашата родина от най-смъртоносните терористи в историята, ние сме въоръжени с разследващи правомощия, калибрирани до голяма степен за работа с наркодилъри, банкови обирджии, крадци и обикновени убийци. Ние също сме затънали в навици на ума, които все още не са напълно обработени колко опасен е станал нашият свят или колко зле е подготвен нашият правен режим да посрещне новите опасности.

Преосмисляне на правомощията на правителството



Само шепа от стандартните техники за разследване на правоприлагащите органи имат голям шанс да проникнат и да оклеветят групи като Ал Кайда. Четирите най-обещаващи са: инфилтрирането им чрез информатори и агенти под прикритие; намирането им и научаването на плановете им чрез наблюдение, претърсвания и подслушвания; задържането им, преди да могат да предприемат терористични атаки; и разпит на задържаните. Всички с изключение на първото (инфилтрация) сега са толкова строго ограничени от прецедентите на Върховния съд (понякога чрез погрешни или спорни прочити), устави и административни правила, че сериозно възпрепятстват следователите на тероризма. Внимателното ново законодателство може да направи тези правомощия по-гъвкави и полезни, като същевременно поставя граници за минимизиране на прекомерната употреба и злоупотреба.



Търсене и наблюдение

Съдебната практика на Върховния съд, включваща забраната на Четвъртата поправка за необосновани претърсвания и изземвания, не прави ясно разлика между рутинно претърсване на откраднати стоки или марихуана и превантивно търсене на бомба или флакон с антракс. За да претърси жилище, да получи подслушване или да извърши задълбочено претърсване на кола или камион, правителството като цяло трябва да има вероятна причина – често (ако неправилно) тълкувана в смисъла повече вероятно отколкото не – да вярва, че предложеното търсенето ще открие доказателства за престъпление. Тези правила нямат никакъв смисъл, когато целта на претърсването е предотвратяване на масови убийства



Федералните агенти и местната полиция се нуждаят от по-конкретни насоки, отколкото Върховният съд може бързо да предостави. Конгресът трябва да го предостави под формата на законодателство, облекчаващо за разследвания на тероризъм ограниченията за претърсване, изземване и подслушване, включително ненужната строгост на тежестта на доказване за получаване на заповед за обиск при разследване на тероризъм.



Ограниченията за претърсване и изземване бяха основната (макар и широко непризната) причина за известния провал на ФБР да потърси заповед през седмиците преди 11 септември за претърсване на компютъра и други притежания на Закариас Мусауи, предполагаемия 20-ти похитител. Той беше затворен от 16 август, технически за просрочване на визата му, въз основа на информация за странното му поведение в летателно училище в Минесота. ФБР имаше достатъчно основания да подозира, че Мусауи, който оттогава призна, че е член на Ал Кайда, е опасен ислямски екстремист, който планира тероризъм на авиокомпаниите.

Конгресните и журналистическите разследвания на епизода на Мусауи се фокусираха върху неуспеха на разузнавателните агенции да съберат доказателствата от Мусауи с други разузнавателни доклади, които трябваше да ги предупредят, че може да се замисли широк заговор за отвличане на самолети. Разследващите на практика пренебрегнаха ненужната строгост на законовите ограничения на правомощията на правителството да разследва заподозрени терористи. Докато това не бъде оправено, те сериозно ще куцат нашите разузнавателни агенции, без значение колко умни са те.

От времето на FDR до 1978 г. правителството можеше да претърсва притежанията на Мусауи без съдебно разрешение, като се позовава на присъщата власт на президента да събира разузнавателна информация за чужди врагове. Но Законът за сигурността на външното разузнаване (FISA) от 1978 г. забранява обиски на заподозрени чуждестранни шпиони и терористи, освен ако главният прокурор не може да получи заповед от специален съд за национална сигурност (съдът на FISA). Заявлението за заповед трябва да покаже не само, че целта е чуждестранен терорист, но и че е член на международна терористична група.

Колийн Роули, адвокат в офиса на ФБР в Минеаполис, разпалено твърди в широко разгласено писмо миналия 21 май до директора на ФБР Робърт С. Мюлер III, че информацията за Мусауи отговаря на това изискване на FISA. Следователите на Конгреса казаха същото. Служителите от централата на ФБР не са съгласни, тъй като преди 11 септември няма доказателства, свързващи Мусауи с Ал Кайда или друга терористична група, която може да бъде идентифицирана. За разлика от своите критици, служителите от централата на ФБР бяха запознати с всички съответни предишни решения на съда на FISA, който прикрива своите производства и решения в тайна. Освен това, разбираемо, те бяха настървени да продължат с нестабилно законово заявление за издаване на заповед след изобличението от съда на FISA срещу надзорник на ФБР през есента на 2000 г. за предполагаеми нередности в неговите заявления за заповед. Във всеки случай, дори ФБР да е направило всичко както трябва, беше и е поне спорно дали информацията му за Мусауи е достатъчна, за да подкрепи заповедта на FISA.

По-важно за бъдещи случаи е ясно, че FISA — дори и изменена от Закона за САЩ-ПАТРИОТ — няма да разреши заповед във всеки случай, в който ФБР не може да свърже заподозрян чуждестранен терорист с един или повече конфедерати, независимо дали поради неговите съучастници са избегнали разкриването или не могат да бъдат идентифицирани или защото заподозреният е вълк единак.

Конгресът би могъл да укрепи ръката на следователите на тероризма на ФБР, като измени FISA, за да включи презумпцията за здравия разум, че всеки чужд терорист, който идва в Съединените щати, вероятно действа за (или поне вдъхновен от) някаква международна терористична група. Друг вариант би бил да се намали тежестта на доказване от вероятна причина до разумно подозрение. Трети вариант – който може да се разшири както до вътрешни, така и до международни разследвания на тероризъм – би бил да се разреши превантивно претърсване или подслушване без заповед на всеки, за когото правителството има разумни основания да подозира, че подготвя или помага на други да се подготвят за терористична атака. За да се сведе до минимум всяко изкушение за правителствените агенти да използват тази нова власт в преследване на обикновени заподозрени в престъпления, Конгресът може да забрани използването във всяко наказателно преследване, несвързано с тероризъм, на каквито и да било доказателства, получени чрез такова превантивно претърсване или подслушване.

Върховният съд изглежда вероятно ще потвърди всеки такъв статут като съвместим със забраната за необосновани претърсвания и изземвания. Докато Четвъртата поправка казва, че не се издават заповеди, но при вероятна причина, заповедите не се изискват за много видове претърсвания, издават се за административни претърсвания на търговски имоти без вероятна причина в традиционния смисъл и може би никога не трябва да се изискват. Дори при липса на заповед или вероятна причина, съдиите са потвърдили претърсвания въз основа на разумно подозрение за престъпни дейности, включително кратки спирки и обиски по улиците и спирания на автомобили. Те също така подкрепиха задължителните тестове за наркотици на някои държавни служители и транспортни работници, чиято работа засяга обществената безопасност, дори когато изобщо няма конкретно подозрение. В последните два случая Съдът предложи, че претърсванията, предназначени да предотвратят увреждане на обществената безопасност, трябва да бъдат по-лесни за оправдаване, отколкото претърсванията за търсене на доказателства за наказателни дела.

Преувеличен страх от Биг Брадър

Предложенията за увеличаване на правомощията на правителството за подслушване събуждат страховете от отприщване на полицията на Оруеловата мисъл да шпионира, тормози, изнудва и клевети политически инакомислещи и други. Либертарианците посочват, че повечето подслушвани разговори и имейли, прихванати по време на войната срещу тероризма, ще бъдат невинни и че подслушваните и измамниците ще чуят интимни отношения и смущаващи разкрития, които не са работа на правителството.

Такива опасения са аргументи за необходимостта да се полагат грижи за разширяване на правомощията за подслушване и наблюдение само дотолкова, доколкото изглежда разумно, за да се предотвратят терористични актове. Но по-широкият орган за подслушване не е лош за гражданските свободи. Това е по-точен и щадящ метод за проникване в терористичните клетки от основната алтернатива, която е насаждането и набирането на информатори – опасен, грозен и ненадежден бизнес, в който правителството вече е свободно да се ангажира без ограничения. Колкото по-тесни са правомощията на правителството за наблюдение, толкова повече то ще разчита на информатори.

Освен това ограничаването на правомощията на правителството да събира информация чрез подслушване не е единственият начин за защита срещу злоупотреба с информацията. Множество други предпазни мерки, по-малко вредни за усилията за борба с тероризма – генерални инспектори, Службата за професионална отговорност на Министерството на правосъдието, следователи от Конгреса, група либерални и консервативни групи за граждански свободи и медиите – станаха изключително мощни. ФБР има много малък стимул да губи време и ресурси за неоправдано подслушване.

За да запазим призрака на Големия брат в перспектива, си струва да припомним, че президентът имаше неограничени правомощия да подслушва заподозрени чуждестранни шпиони и терористи до 1978 г. (когато беше прието FISA); ако това е опустошено личното пространство или свободата, едва ли някой е забелязал. Също така си струва да се отбележи, че въпреки и без това огромната власт на правителството да преглежда компютъризирани записи на нашите банкови и търговски транзакции и много други неща, които правим в компютърната ера, огромното мнозинство от хората, които са видели, че личният им живот или репутацията им са накъсани, не са е бил обиден от измамни служители. Те са били онеправдани от медийни организации, които нанасят много по-големи щети на много повече хора с много по-малко отговорност.

Преди деветнадесет години, в Възходът на компютърната държава , Дейвид Бърнъм написа: Въпросът се очертава пред нас: Могат ли Съединените щати да продължат да процъфтяват и да растат в епоха, когато физическите движения, индивидуалните покупки, разговорите и срещите на всеки гражданин са постоянно под наблюдение от частни компании и държавни агенции? То може. То има. И сега, когато състоянието на компютъра наистина се е повишило, заплахата да бъдеш наблюдаван от Големия брат или да бъдеш размазан от ФБР изглежда много по-малка от заплахата да бъдеш разпръснат на парчета или отровен от терористи.

Делото за принудителен разпит

Същият Закариас Мусауи, чиито притежания биха били претърсени, ако не беше прекомерната строгост на FISA, също олицетворява друг проблем: извратеното въздействие на правилата – или това, което широко се смята за правила – ограничаващи разпитите на заподозрени терористи.

Бяхме възпрепятствани дори да се опитаме да разпитаме Мусауи в деня на атаките, когато на теория той би могъл да притежава допълнителна информация за други съзаговорници, оплака се Колийн Роули в малко забележима част от писмото си до Мюлер от 21 май. Причината е, че Мусауи е поискал адвокат. За ФБР това означаваше, че всеки по-нататъшен разпит ще наруши Петата поправка Миранда правила, определени от Върховния съд през 1966 г. и последващи дела.

Не е трудно да си представим подобни правила (или такава интерпретация), водещи до загуба на безброй животи. Докато разпитът на Мусауи на 11 септември може да не е дал никаква полезна информация, да предположим, че той е бил част от екип, който планира втора вълна от отвличания по-късно през септември и че съпротивата му може да бъде просечена. Или да предположим, че ФБР научава утре от подслушване, че друг екип на Ал Кайда планира предстояща атака и арестува обитател на подслушвания апартамент.

Всички познаваме тренировката. Преди да зададат каквито и да е въпроси, агентите на ФБР (и полицията) трябва да предупредят заподозрения: Имате право да мълчите. И ако заподозреният поиска адвокат, всички разпити трябва да прекратят, докато адвокатът не пристигне (и казва на заподозрения да мълчи). Това изглежда невъзможно да се оправдае, когато се работи с хора, заподозрени в планиране на масови убийства. Но това е закон, нали?

Всъщност това не е законът, въпреки че много съдии смятат, че е така, заедно с повечето адвокати, федерални агенти, полиция и шоу програмисти. Ти правиш не имат право да мълчат. Най-убедителното тълкуване на Конституцията и прецедентите на Върховния съд е, че агентите и полицията са свободни да разпитват всеки заподозрян без Миранда предупреждения; да отхвърля исканията за адвокат; да натискате силно за отговори; и — поне при разследване на тероризъм — може би дори да използва часове на разпити, словесна обида, изолация, превръзки на очите, тестове на полиграф, заплахи за смъртно наказание и други форми на психологическа принуда, освен изтезания или физическа бруталност. Може би дори серумът на истината.

Петата поправка за самообвинение казва само, че никой не може да бъде принуждаван по всяко наказателно дело да бъде свидетел срещу себе си. Клаузата забранява принуждаването на подсъдимия да свидетелства по време на процеса, както и непряко да го прави свидетел срещу себе си чрез използване на принудителни досъдебни показания. Не забранява принуждаването на заподозрян да говори. Миранда постановява само, че при определяне дали изявленията на обвиняемия (и информацията, извлечена от тях) могат да бъдат използвани срещу него по време на процеса, съдилищата трябва да третират всички разпити на арестувани заподозрени като присъщо принудителни, освен ако предупрежденията не са дадени.

Съдилищата обикновено пренебрегват това разграничение, тъй като в почти всеки съдебен случай въпросът е дали уличаващите изявления на обвиняемия по наказателно право трябва да бъдат потиснати по време на процеса; няма нужда да се съсредоточава върху това дали конституционният проблем е провеждането на разпита, или използването в процеса на получени доказателства, или и двете. И като въпрос на устна стенография е много по-лесно да се каже, че полицията е нарушила Миранда отколкото да се каже, че съдията ще наруши Миранда ако той или тя приеме изявленията на подсъдимия като доказателство по време на процеса.

Но войната срещу тероризма внезапно увеличи значението на този по-рано академичен въпрос. При разследвания на тероризъм често ще бъде по-важно да се получи потенциално животоспасяваща информация от заподозрян, отколкото да се получат уличаващи показания за използване в съда.

За щастие на следователите на тероризма, Върховният съд каза през 1990 г., че конституционно нарушение [на клаузата за самообвинение на Петата поправка] се случва само в процеса. То цитира по-ранно решение, според което правителството може да получи съдебни заповеди, принуждаващи неохотните свидетели да говорят, и може да ги затвори за неуважение към съда, ако откажат, ако първо им гарантира имунитет от наказателно преследване въз основа на техните изявления или производни доказателства. Тези решения подкрепят заключението, че клаузата за самообвинение не забранява насилственото извличане на информация, а само използването на така извлечена информация като доказателство по наказателно дело, както постанови федерален апелативен съд през 1992 г.

Разбира се, дори когато основната причина за разпит на заподозрян терорист е превенцията, правителството може да плати голяма цена за игнорирането Миранда и използване на техники за принудителен разпит, тъй като понякога би било трудно или невъзможно да се преследват изключително опасни терористи. Но следователите на тероризма може да успеят да получат своите доказателства и да ги използват, ако Съдът – или Конгресът, който за разлика от Съда няма да трябва да чака подходящо дело – разшири прецедент от 1984 г., създавайки това, което съдиите нарекоха публично изключение за безопасност за Миранда . Това решение позволява използването в процеса на инкриминиращия отговор на подсъдимия на искане на полицай (преди Миранда предупреждения), за да знае къде е скрит пистолетът му.

Тези факти не са перфектен паралел за повечето разследвания на тероризъм, поради непосредствения характер на опасността (съучастник може да вземе оръжието) и спонтанността на въпроса на служителя. И както Роули свидетелства, за да дадете навременен съвет какво може да направи агент по закон, трябва да изтичате до компютър и да го изтеглите и мисля, че много хора са забравили този случай и много съдилища са го направили. всъщност го ограничи до неговите факти.

Но когато основната цел на разпита е да се предотвратят терористични атаки, мащабът на опасността е аргумент за по-широко изключение за обществената безопасност, както Роули намекна в писмото си.

Конгресът не трябва нито да чака съдиите да изяснят закона, нито да предполага, че ще стигнат до правилните заключения, без да ги подтикват. Тя трябва да направи правилата възможно най-ясни възможно най-скоро. Длъжностни лица като Роули трябва да знаят, че са свободни да разпитват заподозрени терористи по-агресивно, отколкото предполагат. Докато закон разширява изключението за обществена безопасност до Миранда би било оспорено като противоконституционно, то би противоречило на нито един съществуващ прецедент на Върховния съд и — ако бъде внимателно калибрирано да се прилага само когато непосредствената цел е спасяването на животи — вероятно ще бъде потвърдено.

Дали следователите рутинно игнорират Миранда и да участват в принудителни разпити – може би да изнудват фалшиви самопризнания – ако им кажат, че законовите ограничения са много по-свободни, отколкото се предполагаше? Рискът няма да бъде значително по-голям от сега. Полицията все пак ще трябва да се съобразява Миранда в почти всички случаи от страх да не застрашават някакво съдебно преследване. Макар че това не би било вярно при разследванията на тероризма, ако изключението за обществена безопасност беше разширено, екстремни злоупотреби като побой и изтезания биха нарушили клаузата за надлежния процес на Петата поправка (и на Четиринадесетата поправка), която се тълкува като забрана техники за разпит, които шокират съвестта и са подкрепени от административни наказания и заплаха от граждански дела.

кога армстронг и алдрин са ходили по луната

Включване на превантивното задържане в рамките на закона

От всички ерозии на гражданските свободи, които трябва да бъдат взети под внимание след 11 септември, превантивното задържане – затваряне на хора поради тяхната предполагаема опасност, дори когато не са нито осъдени, нито обвинени в каквото и да било престъпление – би представлявало най-рязкото отклонение от вековете на англо-американската юриспруденция и се доближават най-много до полицейския етатизъм.

Но аргументите за някакъв вид превантивно задържане никога не са били толкова силни. Способността на Ал Кайда да нанася катастрофални касапници превъзхожда всяка предишна заплаха за вътрешната сигурност. Спящите му агенти са обучени да избягват престъпни дейности, които могат да събудят подозрение. Така че внимателните не могат да бъдат арестувани по наказателни обвинения, докато не стане твърде късно. А жаждата им за мъченичество прави наказателното наказание неефективно като възпиращ фактор.

Без превантивно задържане администрацията на Буш очевидно нямаше да има солидна правна основа за задържането на двамата американски граждани във военни бригади в тази страна като заподозрени вражески бойци или за задържане на повече от 500 неграждани в Гуантанамо. Нито би имало солидна правна основа за задържане на някой от похитителите от 19 септември, ако ги подозираше във връзки с Ал Кайда, преди да нападнат. Нито би могъл законно да задържи Мусауи — който беше заподозрян в терористични намерения, но беше замесен в недоказуемо престъпление или заговор — ако не беше просрочил визата си.

Какво трябва да направи правителството, когато е убедено в терористични намерения на заподозрян, но липсват допустими доказателства за престъпление? Или когато един наказателен процес би разкрил жизненоважни тайни на разузнаването? Или когато двусмисленото доказателство кара да се измисли дали заподозряният е безвреден или Ал Кайдан? Какво трябва да прави с заподозрени като Хосе Падила, който беше арестуван в Чикаго и сега е във военен арест, защото е заподозрян (но не и обвинен) в планиране на атака с радиоактивна мръсна бомба срещу Вашингтон, окръг Колумбия? Или с (хипотетичен) пакистански аспирант по химия, иначе незабележим, който е изтеглил статии за това как терористите могат да използват малки самолети, за да започнат епидемия от антракс, и е проявил интензивен, но необясним интерес към прахосмукачките?

Съществуват само четири опции. Нека такива заподозрени да вършат работата си без наблюдение, докато (може би) не извършат масови убийства; възложете на агенти да ги следят, докато (може би) те дадат на агентите пропуск; да заведе наказателно преследване без солидни доказателства и да рискува оправдателни присъди; и превантивно задържане. Последното теоретично може да включва не само лишаване от свобода, но и по-леки ограничения като домашен арест или ограничаване до определени зони, съчетано със съгласие за носене (или имплантиране) на устройство, което позволява на правителството да проследява движенията на заподозрения по всяко време.

Като алтернатива на превантивното задържане, Конгресът би могъл да се стреми да улесни съдебното преследване на заподозрени спящи, като позволи използването на вече недопустими и тайни доказателства и разтяга и без това широкото понятие за престъпен заговор дотолкова, че да го превърне почти в мислено престъпление. Но това би имало по-тежък ефект върху невинни заподозрени в тероризъм, отколкото превантивното задържане и би могло да отслаби защитата за всички обвиняеми по престъпления.

Както отбелязва Алън Дершовиц, [никоя] цивилизована нация, изправена пред сериозна опасност, никога не е разчитала изключително на наказателни присъди за минали престъпления. Всяка държава е въвела по един или друг начин система за превантивно или административно задържане за лица, които се смятат за опасни, но които може да не бъдат осъдени съгласно конвенционалното наказателно право.

Най-добрият аргумент срещу превантивното задържане на заподозрени международни терористи е предупреждението в историята, че системата ще бъде злоупотребена, може да се разшири неумолимо – особено в паниката, която може да последва бъдещи атаки – и има такъв ужасяващ потенциал да зарази цялата система на наказателното правосъдие и да подкопае нашия законопроект на правата, че никога не трябва да тръгваме по този път. Какво е терористично намерение и как може да бъде доказано? Чрез застъпничеството на заподозрян за кауза на терористична група? Сдружение с неговите членове или симпатизанти? Ако превантивното задържане е добре за хора, заподозрени (но не обвинени) в терористични намерения, какво да кажем за хора, заподозрени в умишлено убийство, склонност към насилие или търговия с наркотици?

Това са сериозни опасения. Но опасностите от наказване на дисидентската реч, вина от асоцииране и прекомерна употреба на превантивно задържане могат да бъдат контролирани чрез внимателно законодателство. Това не би било първото изключение от общото правило срещу превантивното задържане. Другите са работили доста добре. Те включват предварително задържане без гаранция на обвиняеми, за които е установено, че са опасни, гражданска ангажираност на хора, за които е установено, че са опасни поради психично заболяване, и медицински карантини, практика, която отново може да се наложи в случай на биотероризъм. Като цяло опасността режимът на превантивно задържане на заподозрени терористи да ни отведе твърде далеч по хлъзгавия склон към полицейския етатизъм просто не е толкова лоша, колкото опасността да оставим потенциални масови убийци да бродят из страната.

Във всеки случай вече имаме режим на превантивно задържане за заподозрени международни терористи – всъщност три режима, всички създадени и контролирани от администрацията на Буш без участието на Конгреса. Първо, двама американски граждани – Хосе Падила, предполагаемият потенциален мръсен бомбардировач, арестуван в Чикаго, и Ясер Есам Хамди, роден в Луизиана Саудитска Арабия, заловен в Афганистан и отведен първи в Гуантанамо – са били във военни бригади в тази страна за много хора месеци, без да бъде обвинен в престъпление или да бъде допуснат до някой адвокат или съдия. От администрацията твърдят, че никога не трябва да доказва нищо на никого. В него се казва, че дори американски граждани, арестувани в тази страна – които може да имат много по-силни основания от задържаните на бойното поле да отричат, че са вражески бойци – нямат право на надлежна процедура, независимо от това, след като правителството им сложи този етикет. Този аргумент е практически безпрецедентен, погрешен като въпрос на закон и незащитим като въпрос на политика.

Второ, главният прокурор Джон Ашкрофт събра повече от 1100 предимно мюсюлмански неграждани през есента на 2001 г., което включваше превантивно задържане в много случаи, въпреки че бяха обвинени в имиграционни нарушения или престъпления (предимно незначителни) или задържани съгласно статута на материалните свидетели. Този подход, когато има съмнение, задържане ефективно обърна презумпцията за невинност с надеждата да наруши всички планирани последващи атаки. Може никога да не разберем дали е успял в тази жизненоважна цел. Но правните и морални основи за държане на стотици очевидно безобидни задържани, понякога без достъп до адвокат, в условия на безпрецедентна тайна, изглеждаха все по-малко правдоподобни с течение на седмици и месеци. По-лошото е, че администрацията се отнасяше към много (ако не и към повечето) от задържаните оскъдно, а към някои и обидно. (До средата на 2002 г. огромното мнозинство бяха депортирани или освободени.)

Трето, Пентагонът е затворил стотици араби и други затворници, заловени в Афганистан в Гуантанамо, очевидно за да избегне юрисдикцията на всички съдилища – и е отказал да създаде справедлив, надежден процес за определяне кои всъщност са вражески бойци и кои от тях са незаконно.

Тези три режима се прилагат без зачитане на закона, на правата на многото (предимно бивши) задържани, които вероятно са невинни, или на международното мнение. Време е Конгресът да се намеси – да разреши режим на временно превантивно задържане за заподозрени международни терористи, като същевременно ограничи този режим и уточнявайки силни гаранции срещу злоупотреби.

Граждански свободи за нова ера

Безсмислено е да се придържаме към твърде широки ограничения, наложени от десетилетни правила за гражданските свободи, когато се изправяме срещу заплахата от безпрецедентна касапница от страна на съвременните терористи. По думите на Лорънс Х. Триб от юридическия факултет в Харвард, старата поговорка, че е по-добре да освободим 100 виновни мъже, отколкото да затвориш един невинен, описва изчисление, което нашата Конституция – която не е пакт за самоубийство – не налага на правителството, когато 100-те които са освободени, принадлежат към терористични клетки, които избиват невинни цивилни, и може да имат достъп до химически, биологични или ядрени оръжия. Въпросът не е дали трябва да увеличим властта на правителството, за да посрещнем подобни опасности. Въпросът е колко.